Elusione. Spazio all’applicazione del favor rei Da giovedì 1° ottobre l’abuso esce dal penale

Andrea Carinci
pDa giovedì 1° ottobre l’elusione fiscale
non avrà più alcuna rilevanza penale.
A partire da quella data, infatti, divengono
efficaci le disposizioni del
nuovo articolo 10-bis nello Statuto dei
diritti del contribuente (legge
212/2000), che ha introdotto la nuova
definizione e il connesso regime dell’abuso
del diritto, al cui comma 13 si prevede
espressamente che «le operazioni
abusive non danno luogo a fatti punibili
ai sensi delle leggi penali tributarie. Resta
ferma l’applicazione delle sanzioni
amministrative tributarie».
Gli atti pregressi già notificati
L’obiettivo perseguito posticipando
l’efficacia della novella, rispetto all’entrata
in vigore del Dlgs 128/2015 (il 2 settembre),
è quello di “fare salvi” sia gli atti
pregressi già notificati, sia quelli che lo
saranno entro fine settembre. La disciplina
introdotta con l’articolo 10-bis, in
realtà, non introduce autentiche novità,
limitandosi a codificare principi già immanenti
nell’ordinamento, quali l’obbligo
del contraddittorio (come del resto
riconosciuto, da ultimo, anche sentenza
132/2015 della Consulta) e il diritto
per il contribuente di scegliere la soluzione
fiscalmente più conveniente, ove
consentito dal sistema («legittimo risparmio
d’imposta»). Sicché, trattandosi
di regole che già integravano principi
immanenti, le stesse debbono trovare
applicazione, indipendentemente
dall’efficacia della norma che si limita a
codificarle in norme scritte. In ogni caso,
però, il posticipo dell’efficacia della
nuova disciplina dell’abuso del diritto
non potrà sortire effetti con riguardo alla
previsione del comma 13, la quale
avrà, dovrà avere, addirittura, una portata
retroattiva. Ciò, in ragione dell’operare
del principio del «favor rei».
Profili di novità
Tale disposizione presenta profili di
novità. La giurisprudenza di Cassazione
è pervenuta in effetti a riconoscere la
rilevanza penale anche dell’abuso del
diritto (Cassazione 3307/2014) e, in
ogni caso, per effetto dell’assorbimento
nell’abuso anche delle ipotesi di elusione,
riconducibili all’articolo 37-bis
del Dpr 600/1973, l’irrilevanza penale
torna a questo punto invocabile anche
in simili ipotesi, che la giurisprudenza
di Cassazione ha ritenuto, in modo abbastanza
pacifico, integrare vicende
penalmente rilevanti (Cassazione
13039/2014; Cassazione 15186/2014).
Qui opera però il principio del «favor
rei», codificato all’articolo 2, comma 2,
del Codice penale, in base al quale
«nessuno può essere punito per un fatto
che, secondo una legge posteriore,
non costituisce reato». Sicché, per effetto
della sopravvenuta irrilevanza
penale della condotta integrante abuso
del diritto, non potranno essere sanzionate
(penalmente) neppure quelle vicende
accadute, ed anche contestate,
prima della piena efficacia della norma
che le depenalizza.
Un dubbio in merito alla piena operatività
di tale principio si potrebbe in realtà
porre in ragione di quanto previsto
ancora dal comma 5 dell’articolo 1 del
Dlgs 128/2015, per cui l’efficacia retroattiva
della novella dovrebbe in ogni caso
essere limitata alle sole operazioni già
poste in essere ma per le quali, alla data
del 1° ottobre, non è stato notificato l’avviso
di accertamento; non quindi anche
per quelle rispetto alle quali l’accertamento
è già stato notificato. Parrebbe un
tentativo di ripristinare l’istituto dell’ultrattività,
già conosciuto con l’articolo
20 della legge 4/1929, in virtù del quale le
disposizioni penali violate restano applicabili
anche se abrogate al momento
della loro applicazione. Anche questo
tentativo appare però destinato a fallire.
Va ricordato, infatti, che già la Corte
europea dei diritti dell’uomo, a partire
dal caso Scoppola contro Italia, del 17
settembre 2009, è pervenuta, attraverso
un’interpretazione evolutiva dell’articolo
7 della Cedu, a riconoscere il principio
dell’applicazione retroattiva della
pena più mite «quale ulteriore proiezione
del nullum crimen sine lege». Dal
canto suo, la Corte costituzionale
(236/2011), pur negando una tutela costituzionale
piena al principio di retroattivita
della «lex mitior», è comunque
ferma nel consentire deroghe a detto
principio solo se ed in quanto giustificate
alla stregua dell’articolo 3 della
Costituzione, non potendosi consentire
che vengano puniti in maniera differenziata
soggetti responsabili della medesima
violazione, solo in ragione della diversa
data di commissione del reato.
Anche per la depenalizzazione dell’abuso,
quindi, appare scontata l’applicazione
retroattiva